O COMPLIANCE E SUA RECENTE EXPANSÃO NORMATIVA NO BRASIL

O sistema normativo brasileiro hibernou, relativamente às regras de anticorrupção e integridade corporativa, por muitas décadas.

Desde o Código Penal (1940), defere-se um tratamento absolutamente limitado e equivocado para as maxi questões relativas à corrupção, o que, em certa medida, está relacionado com a percepção histórica da corrupção no país.

Historicamente a nossa sociedade vinculou a corrupção, exclusivamente, às vantagens que esse delito poderia deferir aos agentes públicos em geral. Essa visão monocular sobre o tema, na lateralidade da perspectiva de tendência internacional, limitou o combate e as balizas legais da matéria, prova disso, que enquanto a lei anticorrupção estadunidense remonta ao ano de 1977 (FCPA)[1], o Brasil, escorado estritamente no Código Penal, e na perspectiva minimalista da questão, utilizava-se, até muito pouco tempo, somente dos normativos legais do CP, em especial, do Título XI – Dos Crimes Contra a Administração Pública[2], retroalimentando a folclórica ideia de que o grande beneficiário da corrupção, no país, seria o agente público.

Nestes tempos, evidencia-se que, aqueles que têm a pretensão de pagar milhões em propina, evidentemente, receberão vantagens exponencialmente maiores do que os corrompidos, sendo essa a tônica dos crimes corporativos, os quais analisamos detidamente no Direito Penal Econômico.

Somente em 2013, muito mais por pressões internacionais, do que por iniciativa interna, é que o Brasil, signatário do Tratado de Mérida, ou Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, internalizada pelo Decreto 5.687/06[3], promulgaria sua Lei Anticorrupção – 12.846/13 – agora numa perspectiva mais madura e alargada, entendendo que as relações corporativas estéreis de normatividade e regulamentação, sobretudo dos limites entre o público e o privado, permitiram um ambiente perfeito para a proliferação de práticas delitivas, em especial, a corrupção de grandes proporções.

Frise-se, por oportuno, que mesmo o Tratado sendo internalizado, por Decreto, desde 2006, somente às vésperas da Copa do Mundo e das Olimpíadas, é que o país, efetivamente, deu sinais à comunidade internacional da sua disposição de alinhamento às ofensivas de combate ao flagelo da corrupção que, de regra, tende a vitimar toda a sociedade.

Com efeito, a Copa do Mundo seria sediada pelo Brasil em 2014, e o governo se “apressou” em publicar a Lei Anticorrupção em 2013, enquanto isso, no mesmo sentido, o evento Olímpico seria realizado em 2016, e o Decreto Regulamentador (8.420/15)[4] da Lei Anticorrupção só foi promulgado em 2015, em nítidas coincidências de ocasião.

O fato é que, com os resultados da Operação Lava Jato, absolutamente relevantes para o descortinamento de crimes de vulto internacional (em que pesem as violações praticadas, eventualmente, no curso daquela operação – o que repudiamos), estabeleceu-se uma nova lógica de prevenção e persecução aos ilícitos corporativos, inaugurando-se uma quadra contemporânea onde o Compliance e os Programas de Integridade assumem destacadas funções.

Essa nova realidade faz com que as regras de Compliance se multipliquem rapidamente e, neste sentido, poderíamos elencar incontáveis previsões legais, todas guardando relação com aspectos de Compliance e Integridade, mas em tempos de delação e leniência, invocamos uma condição objetiva, descrita como requisito para a celebração dos Acordos de Leniência, assim prevista:

Dec. 8.420/15

Art. 37. O acordo de leniência conterá, entre outras disposições, cláusulas que versem sobre:

(…)

IV – a adoção, aplicação ou aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo IV.

Por uma questão de limitação ao estrangeirismo legal, na previsão acima, onde consta “programa de integridade”, leia-se, Programa de Compliance.

Definitivamente o Compliance e suas regras vão povoando o cenário legal brasileiro, em uma crescente onda de iniciativas legislativas e institucionais, dentre as quais destacamos, para além das referências já citadas: (i) a lei anticorrupção e que institui os Programas de Integridade no âmbito do estado do Rio de Janeiro (7.753/17)[5]; (ii) o Decreto 522/16[6] do estado do Mato Grosso, regulamentando a aplicabilidade local da Lei 12.846/13; (iii) o decreto 60.106/14 da ALESP, que disciplina a aplicação de dispositivos da Lei 12.846/13 no estado de São Paulo; (iv) a importante Lei 16.309/18 do estado de Pernambuco; (v) a recentíssima Lei 6.112/18 do Distrito Federal[7], que dispõe sobre a obrigatoriedade da implantação do Programa de Integridade nas empresas que contratarem com a Administração Pública do Distrito Federal, a exemplo da Lei do Rio de Janeiro, sendo estes modelos já seguidos por outros estados como Minas Gerais, Tocantins, Paraná, entre outros.

Em igual medida, fechando o cerco para as iniciativas corruptivas de agentes públicos e empresários, diversos órgãos e instituições estabeleceram maior cooperação, empreendendo ações conjuntas, tornando-se cada dia mais difícil a manutenção de práticas desviantes do interesse público e da probidade.

Nesta linha, destacamos e.g., a ENCCLA – Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e Lavagem de Dinheiro[8], a CGU – Controladoria-Geral da União[9] (hoje Ministério da Transparência); o COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras[10]; bem como a Receita Federal, a CVM, o Banco Central, sem prejuízo das atuações do MPF e da Polícia Federal, entre outros.

Em resumo, as responsabilizações trazidas pelas regras de Compliance, e sua consequente normatização, impuseram um novo paradigma comportamental às empresas, empresários e gestores públicos.

Dessa forma, enquanto para as empresas existe a responsabilização objetiva (civil e administrativas), pela prática dos atos lesivos descritos no Art. 5º da Lei 12.846/13, de igual sorte, os empresários, sócios e gestores públicos envolvidos em casos de corrupção serão responsabilizados, na medida da sua culpabilidade, seja pela prática de crimes (posto que os 5 incisos do art. 5º reproduzem condutas típicas), ou pelas condutas dos arts. 86 à 99 da lei 8.666/93, tanto quanto, na esfera civil, estarão obrigados à reparação integral do dano ao erário.

James Walker Júnior

Advogado criminalista e professor, doutorando em ciências jurídicas pela UAL – Universidade Autônoma de Lisboa, presidente da ABRACRIM-RJ e do IBC – Instituto Brasileiro de Compliance, presidente da Comissão de Compliance e Anticorrupção da OAB Barra da Tijuca – RJ, especialista em Direito Penal e Compliance pela Universidade de Coimbra, especialista em Corporate e Criminal Compliance pela Fordham University – NY, professor da pós-graduação em Compliance da FGV-Rio e da pós-graduação em Direito penal Econômico do IBMEC.

[1] Disponível em: https://www.justice.gov/criminal-fraud/statutes-regulations. Acessado em 27/02/2018.

[2] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Último acesso em 27/02/2018.

[3] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/decreto/d5687.htm. Acessado em 27/02/2018.

[4] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/D8420.htm. Último acesso em 28/02/2018.

[5] Disponível em: http://www2.alerj.rj.gov.br/lotus_notes/default.asp?id=53&url=L2NvbnRsZWkubnNmL0xlaU9yZEFub0ludD9PcGVuRm9ybSZTdGFydD0xJkNvdW50PTE1JkV4cGFuZD0x. Acessado em 28/02/2018.

[6] Disponível em: https://www.iomat.mt.gov.br/portal/visualizacoes/html/14466/#e:14466/#m:830528. Último acesso em 28/02/2018.

[7] Saiba mais em: https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=356400. Visto 28/02/2018.

[8] Disponível em: http://enccla.camara.leg.br/. Acessado em 28/02/2018.

[9] Disponível em: http://www.cgu.gov.br/. Visto em 28/02/2018.

[10] Disponível em: http://www.coaf.fazenda.gov.br/. Visto em 28/02/2018.