DA OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE E A FUNÇÃO DE COMPLIANCE TAX CRIMINAL[1] NAS EMPRESAS

A necessidade de integração do mundo corporativo passa a exigir que as empresas brasileiras atendam as novas exigências do sistema jurídico internacional tais como: Foreign Account Tax Compliance Act-FATCA[2], UK Bribery[3] , Foreign Corrupt Act-FCPA[4] e da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico-OCDE[5], bem como, para se adequar ao conjunto normativo da Lei 12.846/2013 (Anticorrupção), que dispõe sobre a responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira[6] . O novo estatuto da Corrupção criou os institutos do processo administrativo de responsabilização, o acordo de leniência , o cadastro nacional de empresas inidôneas e suspensas e o cadastro nacional de empresas punidas, estabelecendo a responsabilidade objetiva, dispensando a comprovação de dolo ou culpa para aplicação das sanções previstas[7] (art 2º).

A fim de regulamentar a Lei 12.846/2013 entra em vigor o Decreto
8.420 /2015[8], estabelecendo procedimentos para aplicação de multa[9] , que pode chegar até 20%(vinte por cento) do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR(processo administrativo de responsabilização)conforme artigo 6º, inclusive com previsão de causa de diminuição da multa em até 4% ,caso a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade[10].

Nesse contexto normativo, ganha destaque a função de Compliance no mundo corporativo cuja missão seria a de :assegurar, em conjunto com as demais áreas, a adequação, fortalecimento e o funcionamento do sistema de controles internos da organização, procura.,ndo mitigar os riscos de acordo com a complexidade de seus negócios, bem como disseminar a cultura de controles para assegurar o cumprimento de leis e regulamentos existentes. Além de atuar na orientação e conscientização à prevenção de atividades e condutas que possam ocasionar riscos à imagem da organização.

A autonomia e independência da função de Compliance são reveladas nas suas próprias características: autoridade e responsabilidade pelo projeto, consistência e integridade do sistema de gestão de COMPLIANCE; apoio claro e inequívoco e acesso direto ao órgão regulamentador e a à Alta Direção; acesso: a tomadores de decisão seniores e a oportunidade de contribuir no início dos processos de tomada da organização, a todas as informações documentadas e dados necessári os para executar as tarefas de Compliance , a consultoria especializada em leis, regulamentos, códigos e normas organizacionais;autoridade e capacidade para executar o poder de oposição, mostrando as eventuais consequências para o Compliance, cabendo a Alta Direção garantir a alocação de recursos adequados e apropriados para estabelecer, desenvolver, implementar, avaliar, manter e melhorar o sistema de gestão de Compliance e os resultados de desempenho[11].

A grande questão a ser debatida é se a função de Compliance, em face da sua posição de autonomia de ação no controle do sistema de gestão de integridade , incluindo implementação de avaliação de desempenho , monitoramento e aplicação de ações corretivas , no caso de descumprimento de algumas das obrigações de Compliance no âmbito da organização , poderia ser responsabilizada criminalmente, no caso por exemplo, de ocorrência de crimes de sonegação fiscal no âmbito da organização. Seria a função de Compliance Tributário um agente garantidor em face da sua posição de controle sobre as atividades tributárias da organização?
Devemos ter em mente que não existe a responsabilidade penal objetiva no nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade é subjetiva : “ Nullum crimen, sine conduta”, há de que se provar o desvalor da conduta do agente, não podendo ser responsabilizado pela prática de crimes só pelo fato de ser diretor ou sócio ou de ocupar um cargo em determinada organização. Nossos tribunais tem repelido a responsabilidade penal objetiva, como podemos observar na ementa trazida à colação :

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CP. RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. VEDAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL
OBJETIVA. 1. Limitando-se o recurso ministerial a atacar a concessão do sursis, é possível a análise da prescrição à luz do art. 110, § 1º do CP, já que não haverá alteração da pena imposta ao acusado Antônio Carlos, qual seja, 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Dessa forma, imperioso reconhecer a ocorrência da prescrição retroativa, já que, entre a data da última conduta omissiva (outubro de 1998 – fl. 03 e 63) e a data do recebimento da denúncia (24/04/2006), restou ultrapassado prazo superior a quatro anos. 2. A circunstância objetiva de alguém meramente ser sócio de uma empresa não se revela suficiente para justificar persecução criminal em juízo. In casu, inexiste nos elementos suficientes que apontem a responsabilidade do acusado Paulo Juarez sobre o não repasse das contribuições previdenciárias descontadas. 3. Recurso da acusação desprovido quanto ao acusado Paulo Juarez e prejudicado em relação ao réu Antônio Carlos. Apelação da defesa de Antônio Carlos prejudicada[12].
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, CAPUT, DO CP). IMPUTAÇÃO CALCADA TÃO-SOMENTE DO FATO DE OS ACUSADOS INTEGRAREM O QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA. NECESSIDADE DA DESCRIÇÃO MÍNIMA DOS FATOS ENSEJADORES DA PERSECUÇÃO CRIMINAL EM JUÍZO. VEDAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. OFENSA AO CÂNONE CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. INÉPCIA DA
DENÚNCIA. – A exordial acusatória não declina, de maneira alguma, as razões pelas quais os pacientes estariam ligados aos fatos hipoteticamente criminosos, ou mesmo de que forma os teriam perpetrado. – A simples condição de os denunciados integrarem o quadro social da pessoa jurídica inadimplente de suas obrigações legais não autoriza, por si só, a instauração da ação penal, porquanto não há ilícito algum em pessoas físicas se associarem e constituírem uma pessoa jurídica. – Ao revés, é preciso que a denúncia, conquanto narre a hipotética prática de crime de natureza societária, decline, mesmo perfunctoriamente, os fatos possivelmente motivadores da persecução criminal em juízo, de modo a possibilitar o exercício do direito de defesa pelo acusado. – Assim não fosse, restaria reconhecida em nosso ordenamento a aplicação da odiosa responsabilidade penal objetiva, ao permitir seja instaurada ação penal contra alguém apenas por ser integrante do quadro social da sociedade investigada. – Precedente do c. STJ (HC – 67530/SP, QUINTA TURMA, Decisão: 07/12/2006, DJ DATA:05/02/2007 PÁGINA:313, Relator GILSON DIPP). Ordem concedida, para determinar o trancamento da ação penal subjacente.(TRF-5 – HC: 2754 PE 0024681-14.2007.4.05.0000, Relator: Desembargador Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante, Data de Julgamento: 26/04/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça – Data: 30/05/2007 – Página: 813 – Nº: 103 – Ano: 2007)

Passamos agora, verificar a possibilidade de responsabilização penal da função de Compliance, avaliando se apenas o seu dever de garantia dentro de uma organização seria suficiente para caracterização de crimes de omissão imprópria , cuja tipicidade exige que o resultado seja previsível e que sua evitação seja possível, sendo assim, deve ser avaliado se o não cumprimento das obrigações de Compliance pelo responsável poderá se caracterizar um ilícito penal. A omissão penalmente relevante está regulada no artigo 13, parágrafo 2º, do Código Penal[13] , transcrita a seguir:

Relevância da omissão (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)art13(…)§ 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A primeira fonte de dever de garantia indicada na letra a) ,exige que o dever de garante tenha origem na lei formal produzida por órgão legislativo, não podendo uma matriz de responsabilidade interna de uma empresa definir a responsabilidade criminal por omissão, daquele que exerce a função de Compliance, não possuindo portanto, idoneidade legal para impor sanções de natureza penal, para aquele que por violação da sua obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, permita a ocorrência de crimes de sonegação fiscal em algum setor da empresa.

Santos[14] ao comentar a letra a) do referido dispositivo ressalta a necessidade da obrigação vinda da lei ao afirmar :

A lei, como fonte mais geral da posição de garantidor , abrange as hipóteses de obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, em especial no âmbito das relações de família, entre casais, parentes em linha reta e irmãos.(…)

Não sendo aplicável portanto o dever de garantia letra a) à função de Compliance , pois, não existe lei criminalizando qualquer violação da obrigação de cuidado, proteção ou vigilância por parte do responsável pelo sistema de gestão de Compliance de uma organização.

Na assunção de responsabilidade de impedir o resultado conforme letra b), do artigo 13, parágrafo 2º, do Código Penal, Santos [15] observa que :

A responsabilidade de impedir o resultado pode ser assumida por ato de vontade (contratual ou extracontratual)do garantidor, em que a assunção fática da proteção é decisiva, porque a confiança na ação do garante cria relações de dependência e encoraja a exposição a riscos que, de outro modo, seriam evitados . Essa fonte do dever de agir inclui as seguintes hipóteses :a) a livre assunção da proteção de médico em relação ao paciente, do salva vidas em relação aos banhistas , da baby sister em relação às crianças, etcb)relações comunitárias estreitas, sob a forma de comunidades de perigo(o guia em relação aos turistas ou participantes de expedições) ou de comunidades de vida( o dono da casa em relação às pessoas acolhidas no âmbito da residência, excluída a mera relação de coabitação em pensões ou repúblicas; os professores em relação aos alunos no âmbito e durante o funcionamento da escola, etc).

Dessa forma, desde que, haja previsão expressa em estatuto ou matriz de responsabilidade , devidamente homologada pelo Conselho de Administração ou Alta Direção da organização , com ciência e aceite da função de Compliance, de que uma de suas funções é a de evitar a ocorrência da prática de sonegação fiscal nas operações mercantis realizadas pela organização, é possível responsabilizar criminalmente a função de Compliance pela realização do tipo penal de omissão imprópria, artigo 13, parágrafo 2º, letra b) em concurso material (artigo 69,CP)com artigo 1º, Lei 8.137/90, devendo ser considerado na análise do caso concreto, se a função de Compliance tem o domínio do fato ou seja, consciência do seu dever de garante, capacidade e possibilidade de interromper o iter criminis, não podendo ser criminalizado por operações ilícitas realizadas fora da órbita do seu conhecimento , não se olvidando que os tipos penais omissivos impróprios exigem o elemento subjetivo para caracterizar a omissão, que é o dolo do agente de contribuir com o seu não agir (quando tinha o dever de agir) para evitar a ocorrência de crimes de sonegação, não se satisfazendo portanto, com o dolo eventual para a caracterização do crime de omissão imprópria.
Santos[16] explica o tipo subjetivo da omissão de ação afirmando :

O tipo subjetivo da omissão de ação própria é o dolo, e da omissão da ação imprópria, o dolo e a imprudência. Em ambas modalidades de omissão de ação, o dolo não precisa ser constituído de consciência e de vontade, como nos tipos de ação : basta deixar as coisas correrem com conhecimento da situação típica de perigo para o bem jurídico e da capacidade de agir(na omissão própria) , mais o conhecimento da posição de garante (na omissão da ação imprópria)(…)

Na 3ª hipótese de dever de garantia , da criação do risco do resultado pelo seu comportamento anterior , poder-se-ia considerar uma omissão penalmente relevante , quando a função de Compliance com plena capacidade de agir e consciente da sua posição de garante , concorda com a omissão de informações ou prestação de informações falsas à Secretaria da Receita Federal do Brasil com o fim de suprimir ou reduzir tributos, como por exemplo, obrigações acessórias tais como DCTF(declaração de contribuições e de tributos federais)ou até mesmo , com ciência de que o departamento tributário está alterando o conteúdo de documento fiscal para suprimir ou reduzir tributos , se queda inerte para impedir a conduta ilícita, criando dessa forma, com este comportamento comissivo, um risco de lesão ao bem jurídico, em face da ocorrência de ilícitos de sonegação fiscal.

BADARÓ e BOTTINI[17] advertem que a violação às regras administrativas pelo agente garante é insuficiente para configurar a responsabilidade por omissão imprópria ao afirmarem :

Mas, ainda que se atribua às regras administrativas a fonte do dever de garantia, o descumprimento das mesmas e o não impedimento da lavagem de dinheiro é insuficiente para atrair a responsabilidade por omissão, uma vez que também é necessário observar a capacidade de impedimento e o dolo do resultado. Deve ser demonstrado que o agente tem domínio dos fatos, ou seja, tem ciência do contexto da lavagem, conhece seu dever de garante, e dispõe de instrumentos para interromper o processo.

E exemplifica :

Assim, o diretor de instituição financeira responsável pelo cadastro de informações ou compliance, não é responsável pela lavagem de dinheiro realizada no setor de contas exteriores, mesmo que saiba da sua prática, uma vez que não está entre as suas atribuições controlar ou evitar o delito praticado em setores fora de sua supervisão. Já o responsável pela coordenação de movimentações financeiras em contas do exterior, que tenha entre suas atribuições a interrupção de qualquer transferência suspeita, praticará lavagem de dinheiro caso tenha ciência de atos dessa natureza e não aja para impedi-los.

Sendo assim, a função de Compliance em face da sua posição de garante dentro de uma organização , tanto em face de estatuto devidamente homologado pelo Conselho de Administração e/ou Alta Direção, com sua ciência e concordância , bem como, no caso de se colocar o bem jurídico ora tutelado em risco, em face de seu comportamento anterior, desde que comprovado que detinha o domínio dos fatos, ciência de seu dever de garante, inclusive com a capacidade de interromper o iter criminis e não agiu para evitar o resultado previsível, poderá ser responsabilizado por crimes de omissão imprópria em face da sua omissão ser considerada penalmente relevante.

[1] Designação dada ao agente de Compliance responsável pela área tributária da empresa

[2] A Lei de Conformidade Tributária de Contas Estrangeiras((em inglês: Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA)) , é uma lei federal norte-americana que prevê a obrigatoriedade de instituições bancárias estrangeiras fornecerem dados de seus correntistas às autoridades americanas, desde que esses correntistas sejam também cidadãos norte-americanos.
Disponível em : https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_de_Conformidade_Tribut%C3%A1ria_de_Contas_Estrangeiras
_(FATCA). Acesso em : 7 de setembro de 2016[

[3] O UK Bribery Act (UKBA) é uma lei britânica de combate e prevenção à corrupção. É considerada uma das legislações mais severas do mundo no que respeita ao combate à corrupção nas empresas – em muitos aspetos, os critérios do UKBA ultrapassam a sua lei equivalente nos EUA, o FCPA.Disponível em: http://gestaotransparente.org/ukba-uk-bribery- act/.Acesso em : 7 de setembro de 2016

[4] O Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) é uma lei federal norte-americana, promulgada em 1977, que visa combater a corrupção transnacional por determinadas pessoas ou entidades relacionadas aos EUA. O FCPA possui duas disposições principais, as disposições Contábeis e as disposições Antissuborno. A primeira trata dos requisitos de transparência contabilística sob a Lei de Valores Mobiliários de 1934 e a segunda torna ilegal o pagamento de propinas a funcionários públicos estrangeiros com a finalidade de obtenção ou manutenção de negócios. Disponível em : https://pt.wikipedia.org/wiki/Foreign_Corrupt_Practices. Acesso em : 7 de setembro de 2016

[5] A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) é uma organização internacional de 34 países que aceitam os princípios da democracia representativa e da economia de livre mercado[2], que procura fornecer uma plataforma para comparar políticas económicas, solucionar problemas comuns e coordenar políticas domésticas e internacionais. A maioria dos membros da OCDE é composta por economias com um elevado PIB per capita e Índice de Desenvolvimento Humano e são considerados países desenvolvidos. Disponível em : https://pt.wikipedia.org/wiki/Organiza%C3%A7%C3%A3o_para_a_Coopera%C3%A7%C3%A3 o_e_Desenvolvimento_Econ%C3%B3mico Acesso em : 7 de setembro de 2016

[6] BRASIL.Lei n. 12.846 de 1 de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências.Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm. Acesso em : 7 set 2016

[7] Idem., art2º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2013/lei/l12846.htm. Acesso em : 7 de setembro de 2016

[8] BRASIL.Decreto n.8420 de 18 de março de 2015. Regulamenta a Lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências.Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015- 2018/2015/Decreto/D8420.htm. Acesso em : 7 set 2016

[9] Idem.,art.6º,I – multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015- 2018/2015/Decreto/D8420.htm. Acesso em : 7 set 2016

[10] Idem., Art. 7o Serão levados em consideração na aplicação das sanções:(…) VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015- 2018/2015/Decreto/D8420.htm. Acesso em : 7 set 2016

[11] ISO 19600:2014.NORMA TRADUZIDA Sistema de Gestão de Compliance. Diretrizes, publicada em junho/2016.item 5.3.3 Papel e responsabilidade do Conselho de Administração e da Alta Direção.p.13

[12] BRASIL.Tribunal Regional da 2ª Região. ACR: 199951044028045 RJ 1999.51.04.402804-5,
Relator: Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, Data de Julgamento: 01/12/2010, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R
– Data::17/12/2010 – Página::15/16

[13] BRASIL.Decreto Lei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940. Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em : 7 de setembro de 2016

[14] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal : parte geral.Curitiba :ICPC; Lumen
Juris,2006.p.208

[15] Idem.,p.209

[16] Ob.cit.,p-211-212.

[17] BOTTINI,Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro : aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, com alterações da Lei 12.683/2012/Pierpaolo Cruz Bottini, Gustavo Henrique Badaró-São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2012.p.



Autor: Alexandre Rodrigues Fragoso
Diretor de Projetos do IBC Instituto Brasileiro de Compliance, Advogado criminalista, professor de Direito Penal e Processual Penal e Direito Tributário no Instituto A Vez do Mestre da Universidade Cândido Mendes; Doutorando em Ciências Jurídicas pela UAL – Universidade Autônoma de Lisboa – Portugal; Mestre em Direito pela Universidade Cândido Mendes; especialista em Direito Penal e Processo Penal; especialista em Direito Público e Tributário, Especialista em Engenharia e Segurança do Trabalho; Membro da Comissão Antissuborno ABNT/CEE-278; Membro da ABRACRIM(Associação Brasileira de Advogados Criminalistas); Membro da Comissão de Anticorrupção da OAB Barra RJ.

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